原莹

        清末思想家梁启超说：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性”。法律工作中如果不能精确地表达及运用法律概念，就可能妨害法律交际，难以达到法律实施的目的。在公证实践中，保全证据公证与现场监督公证是公证机构常办理的业务，它们是两种不同的业务类别，只有准确把握两者的异同，才能够明确公证机构的审查义务和证明责任，在市场经济体制中充分发挥公证制度的作用。本文拟从保全证据公证与现场监督公证异同的辨析作简单探讨，以期大方之家斧正。

一、 从概念上准确把握两类公证
        保全证据公证是指在诉讼保全证据以外，公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动。根据保全对象以及证据种类的不同，保全证据公证划分为不同类别，常常办理的有证人证言、书证保全、物证保全、视听资料保全、电子数据保全、行为过程保全等等。
    现场监督公证的概念大致包括以下几方面内容：一是招投标、拍卖、开奖、评奖等几项公证已被“约定俗成”地归入到现场监督类公证的概念范畴，“现场监督类公证”或叫“现场监督公证”,作为公证专业术语已经形成，但到目前为止还没有关于现场监督公证的明确概念；二是现场监督类公证包括招投标、拍卖、开奖、评奖等公证事项，那么其概念也应该是能够体现这几类公证活动共有特质的一般性概念，就像水果是包括了苹果、梨、香蕉等各类植物果实特征的一个一般性概念一样。
    二、 充分认识两类公证的共性
        保全证据公证与现场监督公证办理的手段和方式十分相近，都是公证机构派出公证员及公证人员两人共同办理，运用证据理论和证据制度，搜集、审查符合申请人需要的证据并加以固定，作为最终出具公证书的依据，而且在公证实践中，两者的办理方案都具有灵活性及可设计性。从公证的作用上分析：对于公证申请人来讲，均通过此两类公证法律服务以及公证书的公信力维护自身合法权益；在公证行业看来，两类公证都具有推进社会矛盾化解，减少矛盾纠纷的作用，充分彰显公证行业将各类纠纷消灭在萌芽状态的预防功能及优势。也正是基于上述原因，两者极易混淆运用，以致公证证明责任划分不清，引发投诉、撤销公证书等严重影响公证质量的后果。所以对两类公证作以深入的分析以及明确的区分显得十分必要。
    三、 区分两类公证是明确审查责任的基础
        众所周知，研究某事物与其他事物的区分可以总结它区别于其他事物的基本因素，这些基本因素能够使该事物特定化，缺少之就无法与其他事物区分开来。据此判断，“亲临现场”并不是现场监督公证的活动特质，也不是它区分于证据保全公证的基本因素。因为公证员办理任何公证事项均需“亲临现场”，包括委托书、声明书、合同等公证中公证员要“亲临现场”审核、监督委托书、声明书、合同书的意思表达及签署过程；保全证据公证中公证员要现场监督证据提取的全过程，尽管审核、监督、证明的内容不同，但“亲临现场”却是共同的，它并不是对招投标、拍卖、开奖、评奖等现场监督类公证的特殊要求。虽然现场监督公证至今尚未形成明确的概念，但是从归属其范围内的招投标公证、开奖公证等办理的实际情况以及统一的规范性文件《开奖公证细则（试行）》中第3条、第5条、《招标投标公证程序细则》中第2条、第6条的规定上看现场监督公证的证明对象以及所需提交的证明材料均有较为严格且统一的要求，由此显示了公证机构的审查义务和证明责任。我国对于保全证据公证尚未形成统一的规范性文件，通过分析据以办理现场监督公证的规范性文件以及两类公证的实际办理情况，不难发现它们的区别：
   （一）从办证的程序上看
    1、公证受理阶段
        首先申请办理两类公证的主体存差区别，在申请人与申请公证事项的利害关系的审查深度及公证申请主体的资格方面存在很大差异。就保全证据公证而言，我们对申请人与申请公证事项的利害关系方面仅能做以形式审查，因申请人往往基于维护自身权益而就对自己有利或相对方不利的证据进行保全，那么他是否真正享有该权益确属司法机关才能裁决的范围，我们在受理的时候没有必要在此方面提出过多的实质性要求，只要申请人具有民事法律关系主体资格或者民事诉讼主体资格，就可以受理该公证申请。而对于现场监督公证，申请人与公证事项的利害关系十分明确以致公证机构能够作以简单判断。且此类公证中，申请人均需通过预先发布的特定规则和程序在诸多平等的竞争者中遴选出优胜者或幸运者。而参与竞争的人数在活动发起的时候是不特定的，这就决定了申请公证的主体仅能是主办方。另外，基于活动是向社会公众提起的，为了维护社会公众的知情权以及体现公平竞争、民商事活动领域中的公平原则，防止社会公众为了争夺少数资源而从事违法行为，也为了防止主办方利用这项活动谋取不正当的利益影响社会经济秩序，立法者对于活动主办方的资质予以着重考量。比如《招标投标公证程序细则》第6条中规定提交材料包含“受委托招标的，应提交委托书和具有承办招标事项资格的证明”，故围绕主办方的主办资格而展开的主体资格审查十分重要，只有其提交了法律规定的主体资格证明，才能够受理现场监督公证申请。
        另外，在申请人申请办理公证的目的和原因方面有所不同。对于申请人来说，申请办理现场监督类公证的目的一般不是为了诉讼或者仲裁需要，而是为了建立公信基础以吸引人参加，或者是为了应对某种检查。保全证据公证则不然，申请人一般都是基于存在潜在的纠纷，比如合法权益受到侵害或者出于避免将来发生纠纷、防止证据可能灭失或难以取得予以预先固定以便于在纠纷中能够形成强有力的抗辩才申请办理的，公证书应用到诉讼或者仲裁领域的概率非常大。
    2、审查阶段
        两类公证审查的依据和内容不同。保全证据公证审查的主要依据是一般性民事法律规范，特别是关于民事证据的法律规范。审查的内容主要包括取得证据的方式及手段是否违反法律规定、保全方案是否可行、证据是否具有真实性和客观性（笔者认为，公证仅对证据的关联性进行形式审查），这决定于公证申请人或参与者具有单一性，申请人为了追求自己利益的最大化难免出现侵害他人权益的行为，如公证员不全面考虑各方利益，而完全听从申请人的“指挥”处理现场状况，极易出现影响公证质量的情况。而现场监督公证监督和证明的直接依据不仅仅是具有普遍约束效力的法律条款，还有主办方即申请人在特定活动中制作的特定规则、程序。招投标、拍卖、开奖、评选等活动依照申请人预先发布的规则和程序组织展开，是对规则和程序的具体履行。统一的遴选规则和程序是共同参与该活动各方所认可的，是遴选活动顺利进行的基本保障，因此该规则的制定是否有违反法律规定的情形以及是否具有可行性是我们审查的重点。对于法律工作者而言，审查合法性并不难，难的是可行性的预测和判断。举例而言，笔者曾经协助公证员为北京国安足球俱乐部办理过中国足球超级联赛北京赛区售出门票抽奖现场监督公证，抽奖的数据就是球迷购买入场门票的座位号码，球迷购买门票时计算机系统将座位号码数据录入系统，再利用该系统现场分别抽取3名三等奖、2名二等奖、1名一等奖的幸运观众，我们办理该公证的时候，着重设想了抽奖方案的合理性和可行性，包括售出门票截至时间以确定有效参与抽奖的数据范围，是否能够保证数据的真实性和完整性，现场操作中获取数据的时间是否充分，抽取三等奖数据后，所中奖的号码是否可能且可以进入到二等奖抽奖范围等等，这系列细节都包含在规则的设计和运用中，漏掉任何一个细节都可能导致公证程序难以进行。
    3、在办理过程中
        对证据的作用关注不同。现场监督类公证证明的是活动过程、内容符合与该活动有关的法律及活动规则的规定，对证据的运用重在过程，该过程是动态的，易变的，而并不仅仅将证据本身视为结论；而保全证据类公证强调的是证据本身，无论证据是静态的还是动态的，但是一经固定，证据本身将成为一个静态的证据作为公证的结论。另外，两类公证固定证据的手段和方式也有差别，现场监督公证固然强调活动过程，但是形成的证据多为书面形式，固定证据的手段也多是获取书面证据。而保全证据公证包含各式各样的固定证据手段，且往往借助高科技含量的有关媒介完成固定行为，比如拍照、摄像、录音等等。
    4、出具公证书阶段
        首先在证明对象方面或证明结论方面，现场监督公证在公证员完成公证受理审查程序后，进入到亲临现场、监督活动开展和进行的阶段。最终对实时监督的活动内容、时间、地点、使用器具、公证监督方式以及取得结果进行客观叙述，证明结论中描述的证明对象具有双重性，包括证明活动符合预定规则和程序，活动结果真实（有效）。而保全证据公证证明的是申请人以一定方式，在特定时间、地点进行保全证据的客观事实以及通过该方式所取得的客观证据。
        另外公证证明的表现形式和生效时间不同。现场监督类公证一般情况下应在现场宣读公证词，宣读公证词之后，还要在7日内向申请人发放公证书。故具有现场公证词和公证书的双重表现形式，而且公证证明自现场宣读公证词之日起生效，这是基于现场监督活动的即时性和不可逆性决定的，也是《公证程序规则》中的特别程序要求以及申请人申请公证的实际需要；而保全证据类公证不需现场宣读公证词，《公证程序规则》中无此要求，而申请人一般出于避免证据灭失的目的也不会要求公证员在保全现场当众宣读公证词，且保全证据公证自审批人批准之日起生效。
   （二）从法学理论基础上看两者存在较大差异，从而影响两类公证审查范围和程度
        办理现场监督公证活动的共性就是要通过特定程序在诸多平等的竞争者中遴选出优胜者或幸运者，通过活动规则的实际履行，在申请人和优胜者或幸运者之间建立了新的法律关系，这种法律关系就是契约关系，它的理论基础也显然为契约或者合同法的基本理论，公证审查的范围也就不言自明。举例来说，现场监督公证中，笔者认为招标方发出的招标公告及招标文件实属合同法理论中的要约邀请。要约邀请，又称要约劝诱、要约引诱，是指一方当事人邀请他人向自己发出要约的意思表示。其本身不发生要约的法律效力，是订立合同的预备行为，对行为人不产生拘束力，要约邀请人不承担法律责任。简单的说，如果你不想向我发出要约，可以不参加这个活动，如果你有兴趣，可以按照我要约邀请中的规定来了解并且参加，另外在招标投标活动中引诱的不是一个要约发出人，而是不少于三个的要约发出人，所以应广而告之。根据这一基本理论，我们在受理的时候要审查要约邀请的发布方式、时间以及是否存在曾修改要约邀请的事实，在招标投标法中统称为招标文件的“修改”或者“澄清”，而且该修改和澄清也作为招标文件的组成部分。投标人在招标人规定的投标截至时间开始投标。递交投标文件的截止也是比较重要的环节，因为要约人的所有法律责任在这一时刻成立，递交投标文件截止时(包括投标文件的修改和撤回均应在这一时刻之前)要约成立，随后进入开标阶段。根据我国《合同法》第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。”来看，投标方投递了文件后，要约即已生效，为保证公平竞争，应当保持标书的密封良好，这也是公证机构的审查义务。同时，还应当在开标和评标阶段保持标书的完整性，公证员的视线不离开投标文件等。根据契约的基本理论和法律原则，可以解决很多规则设想不到或者不完善的情况，如有投标人因可理解但又不属于不可抗力事件的影响超过了投标截至时间投标，主办方提出接纳，运用对特殊情况合同双方可共同商议解决的法律原则，由招标方在征得所有投标方的同意后（因其加入有可能会损害其他投标人的利益），确认其投标书被有效接纳等。拍卖规则也是如此，在此不再详谈。另外，笔者认为彩票开奖现场监督公证中渗透了博彩合同订立的基本理论。彩票发行人将彩票名称、游戏方法、单注彩票价格、设奖兑奖方式及发售细则公之于众的商业广告即要约，购买者同意购买的意思表示是承诺，因此要求公证员对发行彩票的规则的审查方式不同于上述两项公证，规则发布后，要约即生效，便无修改和撤销的余地。
        而对于保全证据公证而言，申请人基于一定的原因法律关系来获取对自己更为有利的证据，存在申请人与他方潜在的争议，申请人本身取证的行为并不在他与相对方之间建立新的法律关系，因此需要我们在办证过程中多关注《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等有关法律文件对证据种类、取得方式、证据证明力等程序性的规定，并依据之进行审查。