据不完全统计，截至2020年8月，上海市东方公证处共接待意定监护类的公证咨询一百多人次，虽未全部形成公证案件，但在我们的咨询解答中，向关注意定监护的市民普及了意定监护的知识，让有意向办理意定监护的市民知晓了意定监护协议的法律意义和法律后果，也属于我们上海市东方公证处意定监护公证实践从无到有的努力和探索。我本人承办的几起意定监护协议公证，都是以最谨慎的态度、最大程度考虑被监护人利益的情况下办理的。这几起个案中，被监护人委任的监护人均为近亲属。2019年末上海市公证协会颁布《关于本市公证机构办理涉意定监护类公证的指导意见（一）》后，我十分注意在办案中适用该《指导意见》的要求。

　　一、意定监护的法律适用

　　《民法总则》中有关监护的法条一共有14条。相较于《民法总则》，《民法典》有关监护的法条仅新增了第34条，新增内容为：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施”，除此之外，《民法典》监护制度没有任何变化，因此，意定监护公证的主要法律依据便是《民法总则》的相关规定。

　　（一）遗嘱指定监护和指定监护

　　《民法总则》第29条和第31条分别规定了遗嘱指定监护与指定监护。根据《民法总则》第29条，“被监护人的父母担任被监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”，遗嘱指定监护是《民法总则》新增的监护设立方式。根据《民法总则》第31条，当监护人的确定有争议时，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门以及人民法院均有权指定监护人，这便是指定监护。可见，两种监护制度在适用主体、适用条件、成立时间等方面都大不相同，并且遗嘱指定监护属广义意定监护的范畴，而指定监护需遵循法定监护人的顺序。

如何确定遗嘱指定监护的生效时间？显而易见，在指定监护中，被指定人得到居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院的指定后，监护便成立。遗嘱指定监护应受《继承法》有关遗嘱的规定的约束，但它却不同于一般意义上的遗嘱。根据《继承法》的规定，遗嘱是被继承人生前依法设立的，在其死亡时发生法律效力，遗嘱继承人继承财产、获得财产所有权益。而在遗嘱指定监护中，被指定人作为监护人，除为维护被监护人利益、不得处分监护人的财产外，纯粹承担监护职责。那么，遗嘱指定监护是否也在立遗嘱人死亡时监护即生效？《民法总则》未作具体规定，但我个人认为，在遗嘱指定监护中，被指定人应该享有拒绝权，只有其作出同意监护的表示并向有权部门申请监护人资格，该遗嘱指定监护才生效。所以，我们在办理指定监护遗嘱公证时，需要将该利害关系充分告知立遗嘱人及被指定人。

　　（二）协议监护

　　根据《民法总则》第30条，“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。”所谓协议监护，指的是多个具有监护资格的主体之间友好协商确定监护人，这也属于广义意定监护的范畴。

那么，父母是否属于未成年人协议监护的主体？从上述条文的字面含义看，任何具有监护资格的人都可以协议确定监护人，而父母无疑属于具有监护资格的人，那么，父母是否一概有权通过协议的方式把对子女的监护职责转移给其他有监护资格的人？举个例子，如果一对常年在外打工的夫妻向公证员要求办理协议监护公证，希望把对留守在老家的未成年子女的监护职责转移给已经与子女共同生活在一起的祖父母，公证员能否办理？我认为答案是否定的。虽然依据上述第30条规定似乎没有错，但是我们不能孤立地理解法律条文。根据《民法总则》第28条，“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：……”，因此，只有在父母已经死亡或没有监护能力时，监护资格才发生转移。可见，父母是未成年人当然的监护人，不能通过协议转移监护职责。

　　（三）成年人意定监护

　　《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”《民法总则》颁行前，《老年人权益保障法》也规定了老年人可以通过协商确定自己的监护人，但是《民法总则》将成年人意定监护的适用范围扩大到所有成年人，以充分尊重成年人的自主决定权。

　　既然要充分尊重成年人的自主决定权，公证员在办理意定监护公证时是否还要审查被委任人的相关情况？由于通过意定监护确定的监护人通常是打乱了《民法总则》规定的法定监护顺序，而对法定监护资格的改变应该是基于特殊的事由。另外，《民法总则》第34条、第35条对监护人的监护职责作了明确的规定，其中最重要的原则便是“最有利于被监护人”与“尊重被监护人的真实意愿”。因此，作为承担着预防纠纷职责的公证员，在办理意定监护案件时，理应充分洞察意定监护设立人的真实意愿，将“特殊事由”找出来，帮助意定监护委任人作出理性判断、寻找最合适的被委任人，从而设计出“最有利于被监护人”的监护方案。

　　二、意定监护公证实践中如何判断是否“最有利于被监护人”？

　　（一）适用常人的理性判断标准

　　在我迄今承办的三起意定监护案例中，意定监护委任人都有相应的“特殊”事由。在第一起案件中，委任人为一位丧偶老人，共有三位子女，因其中两位子女对其不管不顾，因而委任其第三位子女为监护人；在第二起案件中，委任人是一名即将分娩的年轻孕妇，因“闪婚”对配偶不信任而委任生父母作为其监护人；在第三起案件中，委任人是一位女性老人，因与配偶常年分居，委任独生女儿作为其监护人，并同时委托自己的姐姐作为监督人。在办理过程中，公证员的作用便是通过深入全面的了解和沟通帮助委任人达到内心确信，并适用常人的理性判断标准指导委任人作出最优选择。

　　（二）深入了解委任人的真实处境

　　在前述第一起案件中，意定监护的委任人是一位申办公证时年已85岁的丧偶老太太，三个子女中，老太太希望指定小儿子作为她今后万一失能时的监护人。为了判断老太太作出的选择是否属于最有利于她本人的决定，在本案办理的过程中，作为承办公证员，我从证据思维的视角出发，具体从“倾听老太太的主观描述”和“对老太太生活状态的客观分析”这两个方面着手办理。首先，我引导老太太举出足够的生活实例以判断她的家庭情况。当问她为何选择小儿子而不选择另外两个子女作为监护人时，她说：“小儿子对我好，老大老二对我不好”。面对这句高度概括的结论，我又继续追问：“小儿子是怎么对你好的？”、“老大老二是怎么对你不好的？”听到这样的问题，老太太一下打开了话匣子，当说到老大老二向她索要钱财甚至殴打她时，老太太痛哭流涕；当说到小儿子在她生病时悉心照顾、每天前来看望她时，老太太笑声连连，还拿出了一本手写的日记本，日记本上详细记载了老大老二强行索要钱财的次数以及屈指可数的看望次数，相比之下，日记本上记录了小儿子几百次的看望次数和一些感动瞬间。仅这件事，老太太便讲了近一个半小时，公证员作了详细记录，并在征得老太太同意的情况下，将该日记本的关键内容复印存档。

　　（三）单独询问委任人、委任的监护人、监督人

　　在上述第一起案例中，为了佐证老太太的上述说法，公证员单独询问了老太太有关与何人同住、小儿子的工作性质、经济状况以及小儿子的配偶子女对于意定监护的态度等一系列问题。通过这样的询问，有利于帮助老太太从激动的情绪中冷静下来，客观分析现实处境、理清思路，认清小儿子对她是否确实真心以及是否有能力、有精力、有时间来照顾她。同时，公证员单独询问了小儿子今后如何照顾老太太等问题并告知了监护职责，小儿子表示自己今后会像往常一样全心照顾母亲，并且表示此举也得到了自己的配偶子女的支持。综合上述事实，可以充分相信老太太挑选的是一位对她负责任、有爱心、也有时间精力的未来的监护人。

　　另外，在有意定监护监督人的案件中，我对监督人也采取了单独询问的方式。通过对监督人的单独询问，不仅了解监督人的基本状况，也可以对委任人和监护人陈述的情况加以佐证，帮助公证员更多了解委任人的家庭情况，进而全面把握事实。

　　三、公证——意定监护的“天平秤”

　　在《民法总则》生效之前，《民法通则》对无民事行为能力或者限制民事行为能力人的监护人范围只作了法定监护的规定。法定监护人确立的原则为监护人与被监护人具有法律上的亲属关系，这一制度设计是基于社会整体利益的考虑。而从个体利益的角度出发，按法律规定的顺位确定的监护人并不一定符合被监护人的真实意愿。因此，在监护领域中，个人权利与社会利益之间必然存在权利冲突。为弱化这种冲突，《民法总则》明确规定了意定监护制度，规定具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织协商以书面形式确定自己的监护人。但由于法律未作出细化规定，现实中可能会存在诸多意定监护与法定监护权利冲突的矛盾和纠纷。因此，公证员指导当事人订立一份真实有效的意定监护协议显得尤为重要。

　　意定监护制度为解决日趋迫切的养老问题和特殊群体的监护问题提供了出路，但一份真实有效的意定监护协议需要审查意定监护设立人在订立协议时神志是否清晰、对监护人的委任是否属于其真实意愿、监护人有无能力履行监护职责以及如何防止意定监护权的滥用、法定监护与意定监护之间如何取得平衡和谐等等，这些都需要公证员的介入。众所众知，公证员既保护当事人的合法权益，又立足于预防纠纷的社会公共职责，在意定监护领域能够真正起到“天平秤”的作用，从而有利于监护制度在实践操作中不断发展和完善。

转载自上海东方公证处