2020年1月20日，国家卫生健康委发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。全国各地陆续采取一系列防控措施，启动重大突发公共卫生事件一级响应，制定春节假期延长、延迟企业复工、交通管制等应对措施,武汉等城市发布“封城”公告。

新冠肺炎疫情及有关防控措施，势必对合同履行产生影响，可能出现履行迟延甚至履行不能的情况。疫情对合同履行是否构成不可抗力？能否产生相应的法律效果？疫情之下如何进行实务应对？成为合同当事人、法律工作者当前普遍关心的话题。本文依据有关法律规定，参考司法实务规范意见、裁判要旨及课题研究，进行法律适用分析和相关实务探讨，希望从法律人的视角去认识和运用不可抗力规则，而不仅仅是从社会人的视角去使用不可抗力概念。

一、新冠肺炎疫情是否构成不可抗力？

根据《民法总则》第180条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。可见，不能预见、不能避免且不能克服是不可抗力的法律特征。不能预见即根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力；不能避免且不能克服即当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。

根据上述不可抗力的法律特征来看，似乎可以得出新冠肺炎疫情为不可抗力的结论。但是，一概认定只要涉及疫情即为不可抗力的结论与实践并不相符，甚至误导了认识和应对立场，可能导致以不可抗力为借口逃避合同义务的情形。浙江省高院民一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》，在“依法妥善审理有关合同纠纷案件”部分第1条即规定，疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持。一方可以履行而拒绝履行的，另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定，要求其承担相应违约责任。

实际上，不可抗力是相对的，而不是绝对的，应根据具体个案来考察认定，撇开具体个案来谈是否构成不可抗力是没有意义的。某一事故在此情形下可能是不可抗力，在彼情形下却未必如此，一般性地称某种变故为不可抗力并不可取。不可抗力的范围只能是大致的，不可抗力的判断只能是具体的，不可能盖棺定论、一成不变、一劳永逸。2月10日，全国**法工委对于“受疫情影响，合同规定义务不能正常履行，法律对此有何针对性规定”的问题，回答为“对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”，将“对于因此不能履行合同的当事人来说”作为限定，正是具体个案具体认定的体现。

疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生疫情，或者在迟延履行合同期间发生疫情，则不能认定为不可抗力。而且，疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到疫情，但并没有导致当事人不能按合同履行，此种情况不能视为不可抗力。这一认定标准，是将不能预见、不能避免且不能克服的法律特征进行具体化。值得注意的是，上述三个“不能”的特征应同时具备才能认定构成不可抗力，只要有一个特征不具备即不能认定为不可抗力。

（2017）最高法民申3252号裁判意见，关于案涉台风“威马逊”是否构成不可抗力的问题。通常，依据现有技术水平和一般人的认知而不可能预知为不能预见。对于台风而言，根据现有的技术手段，人类可能在一定程度上提前预知，但是无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围等。预见的范围包括客观情况的发生及其影响程度，而本案中的损害结果正是由于无法准确预见的台风影响范围及影响程度所造成的。故原审判决认定本案台风的发生及其影响为当事人所不能预见，并无不当。本案台风引起的海水倒灌实属不能避免，原审判决结合当时的主客观情况，认为海口集装箱公司已经尽到了合理的注意义务并采取最大努力，仍不能避免客观情况的发生并克服由此造成的损害后果，并无不当。

（2005）穗中法民二终字第1150号裁判意见，本案贷款发放时“非典”疫情已经爆发，故对本案当事人而言，“非典”疫情不具备不可抗力“不可预见”的条件。（2010）汴民终字第1073号裁判意见，非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。山东省高级人民法院（2017）鲁民申3250号民事判决书指出，双方签订《工程施工协议书》时，已经对非典时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因非典调整图纸等并非是签订《工程施工协议书》后另行发生的情势变更。申请人的主张因出现非典导致《工程施工协议书》不能继续履行，与已查明事实不符。

二、新冠肺炎疫情能否产生不可抗力法律效果？

新冠肺炎疫情构成了不可抗力，是否必然产生不可抗力法律效果？根据《民法总则》第180条、《合同法》第117条的规定，只有疫情与“不能履行民事义务”“不能履行合同”具有因果关系，才能产生相应的法律效果。

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（2003年6月11日）指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。浙江省高院民一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》作了相似的规定。也就是说，只有疫情或防治疫情的行政措施与合同不能履行具有因果关系，才能产生不可抗力的法律效果，而且这种因果关系应该达到“直接导致合同不能履行”、“致使合同当事人根本不能履行”的程度。

（2005）穗中法民二终字第1150号裁判意见，不论是“非典”、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致三上诉人违约的原因。辽宁省高级人民法院（2013）辽省二民抗字第14号民事判决书，因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

三、新冠肺炎疫情构成不可抗力致合同不能履行或合同目的不能实现时，产生何种法律效果？

根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。根据《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……可见，该法律效果为“部分或者全部免除责任”及“解除合同”。但这并不意味着只要发生不可抗力，即一概解除合同，即一概部分或者全部免除责任。

疫情构成不可抗力，导致合同义务不能履行的情况可细分为三种类型：一是合同全部不能履行，二是合同部分不能履行，三是合同一时不能履行。不同的履行不能情形会导致不同的法律后果：合同的变更或解除；延期履行、部分履行与不履行。另外，不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围不发生责任。如此，不可抗力产生的法律效果并不是机械的一刀切，不仅包括合同解除还包括合同变更，根据合同履行不能的不同类型产生不同的实际效果，根据不可抗力的影响范围认定免除责任范围，甚至会认定为情势变更并援用公平原则进行风险分配。可见，法律效果是根据具体合同类型具体案情进行自由裁量的结果。

上海市高级人民法院（2005）沪高民二（商）终字第159号民事判决书指出，本院认为被上诉人提交的有关政府机构文件能够证明被上诉人在2003年“非典”期间根据政府要求需备足库存，并且在3月、4月、5月受到了很多国家机关提出的供货要求，实际上未能满足包括上诉人在内很多客户的要货需求。由此，本院认为原审法院所认定被上诉人在2003年5月未按上诉人要货数量供货系受“非典”事件影响并无不妥，被上诉人对其在2003年5月少供货的行为可以不承担违约赔偿责任。浙江省高级人民法院（2011）浙民终字第34号民事判决书指出，考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。

最高院公报案例《孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案》中表明，当时（笔者注：案发时间为2004年4月，而“非典”疫情集中发生在2003年）我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即孟元不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。且根据合同法第一百一十七条的规定，不可抗力因素亦不是当事人不承担解除合同责任的必然条件，故原告以此为由，单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张，缺乏事实和法律依据。

广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号民事判决书指出，“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。经双方协商，广升公司已经减收上诉人因“非典”停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了“非典”事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人“非典”三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。

四、债务人在不可抗力事件中具有何种义务？

根据《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。债务人履行通知和证明的义务可以让债权人知悉不可抗力事件的发生及其对合同履行的影响和影响程度，以减轻可能给债权人造成的损失，同时使得债权人可以采取应对措施（对债务人提出的不可抗力免责事由是否认可并进行相应的举证、应对）。“通知”、“证明”是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务，否则，要承担相应的责任。崔建远教授认为，不可抗力通知义务为不真正义务，债务人若未为不可抗力发生及其对合同影响的通知，则无权援用不可抗力条款主张免责，但不增加其新的负担。

山西省高级人民法院（2017）晋民终93号民事判决书指出，关于华垦公司上诉所称的2003年发生“非典”这一不可抗力事件，应予免责问题。根据双方合同的约定和合同法118条的规定，因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，并应该在合理期限提供证明。本案中，华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司这一上诉理由，本院不予采信。

实践中，对债务人提供证据义务的履行，要针对不同案件当事人的不同情况具体处理。对于因执行政府防控疫情命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据，如政府要求转产防护服、建筑工地停工，要提供转产令、停工令。对于债务人是自然人的，如果债务人是患者住院治疗的，要提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的，要提供相关证明。如果债务人不能提供证据证明的，法院不能将疫情认定为不可抗力。另外，债务人的证明作为一种义务履行，与法律效果直接关联，需考虑证据效力。提供证据，一般应由公证机构证明，企业上级主管机关的证明不应算数，因为它们与企业有利害关系，不具有公信力。

除了上述通知、证明义务，债务人在疫情发生时还需尽到避免损失扩大的义务。基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务，如果债务人在疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的而未采取，则推定债务人有过错，根据其过错程度判令其承担责任。

（2017）最高法民申3252号裁判意见，在本案台风发生前，海口集装箱公司及时通知货主、船运公司提货以降低损失，同时还召开紧急会议，明确防台方案为重箱区域施行平铺，层高不能超过三层，并将堆场内的集装箱按重箱与空箱分类堆放绑扎。防台重在防风，该方案符合港口经营人防台抗台的惯常做法。至于泉州人保公司所提出的防台方案，在时间紧迫及全城被淹的情况下，要求海口集装箱公司将重箱转移到更为安全的地方并不现实。泉州人保公司并无证据证明通过增加层高减少底层箱量的方案可以降低台风造成的损失。

五、公证实务分析

（一）不可抗力证明还是不可抗力相关事实证明？

定式公**第31式将公证事项定为“不可抗力（意外事件）”，证词内容则主要是对客观情况的表述。按照上述分析，客观情况是否构成不可抗力，应结合三个“不能”特征、结合具体个案予以认定。如此，该公证事项与证词内容并不搭配，既可以说是证词内容达不到公证事项的认定标准，也可以说是公证事项的认定标准是不妥当的，仅仅将疫情或与疫情相关的防控措施这些客观情况认定为不可抗力与法律适用并不相符。

为说明问题，以《中国贸促会出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明》作为对照。请注意这里使用的是“不可抗力事实性证明”而不是“不可抗力证明”，也就是说贸促会的证明只是对与不可抗力有关的事实进行证明，并未对是否构成不可抗力、能否产生不可抗力法律效果进行证明。再看所出具的《证明书》内容“兹证明：依据1月27日浙江省人民政府发布的《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》，省内各类企业不早于2月9日（星期日）24时前复工，2月10日（星期一）起正常上班”，通篇没有出现“不可抗力”的字眼，也当然谈不上对不可抗力的认定了。如此，经贸促会证明的事实是否构成不可抗力，需要根据法律规定、当事人约定及个案具体事实认定，取得贸促会出具的不可抗力事实性证明并不当然地产生不可抗力的法律效果。

杭州市国立公证处崔海容在《关于办理与新冠肺炎疫情相关的不可抗力事实类公证的实务建议》一文中认为，公证机构不宜直接出具不可抗力事件公证，可以出具不可抗力相关事实类、文书类和保全证据公证。并在理由中提到，疫情对具体某份合同的履行是否构成不可抗力免责事由，还需要结合具体案情予以判断，并不等于任何合同的履行都可以疫情为由而得以援引不可抗力事由免责。新型冠状病毒感染的肺炎疫情作为公共卫生事件，在个案中判断其是否构成不可抗力或情势变更事由而免责，还应结合当事人的合同内容、双方预期、疫情情况、双方履约情况等加以具体个案分析。

笔者赞同上述观点。不可抗力规则是民法总则、合同法中明确的一项关于免责事由的法律制度，并非仅就一个客观情况即可认定并进而适用法律规则，无论关于是否构成不可抗力、能否产生不可抗力法律效果乃至产生何种法律效果，都需要具体案件具体分析来判断认定。当然，我们可以认为新冠肺炎疫情及涉及疫情的有关事件，在法律性质上具有不可抗力性质，并进而认为公证事项只是对疫情及涉及疫情的有关事件作为不可抗力法律性质的表述。但作为公证事项及公**证词，仅将客观事件作这样的认定表述在法律适用上是不周延的，在实务应用中存在产生歧义及争议的可能。

（二）从不可抗力相关事实的证明到不可抗力规则的运用

笔者认为，新冠肺炎疫情下，基于不可抗力规则的法律适用，公证实务可以在两个方面发挥作用，一个方面是不可抗力规则的相关事实证明，另一个方面是不可抗力规则的运用。

1. 关于不可抗力规则相关事实的证明

既包括是否构成不可抗力的事实，又包括与合同不能履行的因果关系事实，还包括不可抗力规则下债务人履行义务的证据。

政府部门关于延长假期、延迟复工时间、交通管控等文件，作为具有一定范围内普遍效力的公文书已经具有公信力和证据效力，一般在国内使用无需单独办理公证，如用于涉外用途可办理文本类公证；企业由于被命令转产、征用场地，自然人患病住院、隔离留观的相关证明，不同于前述政府部门文件，一般只具有个案特性，当事人可根据实际需要办理相应的文本类公证。

债务人履行义务的证据在不可抗力规则中具有重要的法律意义，影响到法律效果的实现，应进行专业的法律咨询及证明效力保障，以免行为、内容或形式上的瑕疵带来不利后果。关于通知内容构成，不可抗力通知不但包含不可抗力发生的因素，而且必须包含该不可抗力致使合同不能履行这项要素。公证机构可以按照不可抗力规则的法律适用对通知的内容进行指导、代书，除了前面两个因素，还可以增加当事人在具体合同个案中对不可抗力事件的自我认定（笔者认为，不可抗力构成及因果关系虽然具有专业性，但并不妨碍当事人作为合同主体提出个案意见）及采取的避免损失扩大的具体措施，并对诉求的法律效果（变更合同、解除合同、免除责任等）予以表明。同时，可通过公证的方式对通知义务及避免损失扩大义务所涉的行为和现状办理保全证据公证，反映债务人履行义务的证据。

2. 关于不可抗力规则的运用

以上无论是事实证明，还是保全证据公证，虽然指向不可抗力规则的法律适用，但是这些公证事项未触及具体案件中不可抗力规则的运用，总有一种“犹抱琵琶半遮面”的感觉。

如何往前一步？笔者进一步设想，不可抗力规则背后的一系列事实（事件和行为）可以通过整体公证方案进行综合处理，涵盖不可抗力相关事实证明和债务人履行义务的证据，既包括政府部门关于疫情及疫情防控措施的内容，也包括具体当事人转产、征用、诊断、住院、隔离等证明，还包括债务人履行通知和避免损失扩大义务的证据，甚至包括债务人与债权人关于合同履行的协商情况。通过该整体公证方案，可以按照法律适用的标准将不可抗力规则相关的各项散落的证据进行专业的证据链组合，达到运用效果。那么，该公证方案具体如何实现？一种方式是出具一份综合性保全证据公**，另一种方式是出具法律意见书。两种方式相同之处是背后的逻辑基础都是不可抗力规则的法律适用，不同之处在于前者是一种“物理组合”，将不可抗力规则的相关证据予以整合、按照逻辑将各项证据有序排列；后者是一种“化学组合”，不仅包括整合不可抗力规则的相关证据，还将证据予以贯通并论证释明。法律意见书可以将涉不可抗力规则的各种形式各种内容的事实纳入证据范围、不拘泥于公证对象，可以形成整个不可抗力规则的论证意见、不局限于客观呈现。至于通过法律意见书方式是否需要涉不可抗力相关事实的公**，笔者倾向于在办理有关公证的基础上出具法律意见书（可以将事实类公**作为法律意见书的附件材料），主要考虑到法律意见书和公**的效力在适用中可能会有不同认识。当然，按照南京市南京公证处吉松祥的理解，无论是“法律意见书”还是“公**”，都是公证机构在尽职调查之后出具的公证文书，应当具有同样的效力，即特殊的证明力和执行力，那么单独出具一份法律意见书未尝不可。

另外，依《公证法》第12条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：……（五）提供公证法律咨询。那么，公证法律意见书就是公证机构提供公证法律咨询的载体，发挥专业职能、提供专业意见。笔者认为，公证法律意见书区别于其他主体出具的法律意见书，应秉持公证的品质和特性。对于“事实”部分，保持既有的公证审查标准、证明标准，对于不可抗力规则的相关证据达到公证证明标准，实质上即为公**实体内容的转换；对于“意见”部分，在运用证据事实的基础上，依据不可抗力规则法律适用进行周延分析，并谨慎得出论证意见，主要用于为当事人提供咨询指导，为裁判机关审理案件作为参考。

结束语

疫情之下，我们每个人都是相关方，做好本职或许是我们所应该面对的正确事情，然而何谓本职则为又一问题，是一个固定的“点”还是一个不断扩大的“圈”。与此同时，都说疫情会给各行各业包括法律服务业带来改变，哪些是我们应该改变的，哪些又是我们应该固守的，这个问题似乎更加紧迫了。