文|周圣峻  安徽省六安市江淮公证处

   公证制度融合了多面基因。依托“优势证据效力”“强制执行效力”以及法学专业背景的公证可以综合性地发挥多层面的职能作用，它可以是维护当事人合法权益的私法助手，可以是助力司法改革的司法助手，也可以是作为国家治理触角的行政助手……不同角度审视公证，它会呈现不同的职能作用。大陆法系国家的司法程序分为“诉讼程序”和“非讼程序”，其划分的主要标准在于处理的事项是否有“争议”[i]以及事项的类型、特征等。循此标准，可暂将公证归类于非讼程序的范畴。以往关于公证的论说大多立基于公证的“证明”或“服务”等属性，侧重于内部视角和微观分析，解决的是公证有能力做什么的问题，至于公证应当做什么（职能定位）还要引入外部视角并进行宏观上的分析。非讼程序统领了包括公证、仲裁、人民调解等几类制度，其设计原理和价值目标为分析公证提供了一种外部和宏观视角。本文拟通过分析公证的非讼程序属性，重构公证的非讼功能，以期对充分利用公证制度有所助益。

一概念辨析

非讼程序，亦称“非讼事件”程序，是诸多非讼事件审理程序的聚合，“既包括针对具体非讼事件的特有程序，也包括适用于所有非讼事件的共同程序”[ii]。有学者认为“非讼程序与我国理论界所称的非诉讼程序、非诉程序完全不同”，非诉讼程序是诉讼程序之外一切程序的总称，是非讼程序的上位概念，非诉程序是实务上的概念，特指我国民事诉讼法第十五章规定的“特别程序”（非讼程序研究5页）

我国未就非讼程序单独立法，因此非讼程序在我国并非是法定“概念”，理论上探讨的非讼程序也并没有一个约定俗成的特定含义，非讼与众多近似概念之间实际上是一种交叉关系，只是在民事审判制度改革、多元化纠纷解决机制构建等综合因素的促动下，非讼程序有独立自足、自成体系的需求、倾向和趋势。因此，基于其聚合性的特性，我们可以将本文意指的非讼程序界定为：诉讼程序之外的一切纠纷预防和解决程序[iii]。

二非讼程序的功能价值和特点

（一）功能价值

1.弥补诉讼程序的缺陷

诉讼程序以解决纠纷为直接目的，是一种事后救济，在纠纷的预防和提前化解上有天然的制度劣势;诉讼程序具有“严法性”，须严格适用法律规范进行，情理、习惯、风俗、当事人之间的共识等社会规范很难进入诉讼场域。“审判中使用的法律规范和法律思维以及“要么全有要么全无”的判决结果，往往与社会规范以及民众的常识思维相去甚远”[iv]。法律不是生活的全部，案结未必事了，纠纷的平息需要社会规范的参与，而诉讼程序缺少这样的空间和土壤;诉讼程序具有复杂性与对抗性，诉讼通过复杂的程序设计和技术安排来保障当事人形式上或机会上的平等。基于这样的理念和价值目标，诉讼程序必然会体现出相当的专业性、技术性和复杂性，这是普通当事人难以应付的，此其一。其二，诉讼程序需要两造对抗的基本构造，一来彰显居中裁判的正当性，二来限定审理范围在争议的焦点，讲求诉讼经济。但是剑拔弩张的对抗态势和氛围完全压制了当事人之间的合作意向，使得当事人自发自愿的沟通协调机制失灵，不仅不利于纠纷的实质性解决，还容易激化矛盾。

此外还有成本高企、可获得性差、对于缺乏明确规则的新型纠纷处理不力等等缺陷使得诉讼作为传统、主流的纠纷解决程序需要非讼程序予以弥补。

2.分流诉讼压力，化减诉累

经济社会的发展、信息获取渠道的便利、民众权利意识的提高、熟人社会的解体、司法改革的深入等等因素共同促成了诉讼案件的增长以及人民法院“案多人少”矛盾的突出。近年来，越来越重的审判压力一度成为司法改革的难题。法院一方面在内部程序中引入“担保物权实现”和“司法确认”等非诉程序，一方面在外部依托多元化纠纷解决和预防机制过滤掉一部分可以在诉讼外处理的案件。诉讼中及诉讼外设立的非诉程序对分流诉讼压力、减轻诉累的作用举足轻重。非讼程序所需的人员投入、时间投入、专业投入等等都远远小于诉讼程序，灵活性、便利性、自治性又远远大于诉讼程序，这就使得与诉讼程序的严法性、程序复杂性不相匹配的案件能在诉讼程序之外得到更快、更好、更简便的处理，并且受到当事人的认可。

3.诉讼理念和文化的培育

在农耕文化和儒家思想的浸染、熏陶下，我国传统法律文化中始终有“贵和持中、贵和尚中”的理念，孔子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，崇尚和谐，耻于争讼是根植于国民内心深处的朴素理念。但是随着农耕文化和儒家思想的式微，我国法律文化越来越多的受到西方现代法律文化的冲击，在法律移植和现代法治理念树立的过程中出现了一种过度依赖诉讼的现象，人们错误地将法律意识等同为诉讼意识，对诉讼程序也抱有过高的期望值，殊不知诉讼往往会演变成一种零和博弈，它在救济权利的同时也还要公允的分配损失和各方在诉讼中的消耗，最终纠纷在法律程序里有了“定论”，但当事人的损失与合作关系却再难以填平和修复。在诉讼不堪重负以及和谐作为社会核心价值的时代背景下，当前这种诉讼理念和文化与顶层设计和经济社会发展的需求不相融合，需要重构和修正。非讼程序通过去对抗化、自由证明、适用社会规范、营造和谐氛围等手段，为当事各方的自治、合作、协商提供更为广阔的空间，最大限度地唤醒当事各方“以和为贵”的纠纷预防和解决意识，培养正确的、符合现代经济社会需要的诉讼文化与理念具有很好的现实意义。

（二）程序特点

1.职权主义[v]。大陆法系存在两种对应的诉讼模式，分别是当事人主义和职权主义，所谓的当事人主义是指诉讼程序中，当事人作为主导力量，承担举证责任，裁判者处于消极、中立的地位，当事人主义模式下，当事人的辩论权、处分权受到高度尊重和保障，法官受之拘束。职权主义与之相对应，当事人的辩论权、处分权受到限制，诉讼程序由法院主导。“职权主义包含职权进行主义和职权探知主义两层含义，前者指由法院主导程序进行，后者则指审理的内容取决于法院职权”[vi]。非讼程序中的职权主义主要体现在职权探知上，亦即：裁判所需事实的范围以及事实查明的职责均由非讼机构决定和承担。职权探知主义源于大陆法系国家设置非讼程序的一个基本理念——国家监护主义，对于诸如未成年人、精神病人等行为能力欠缺主体的辅佐，失踪人、破产人等等特殊主体的保护，私法活动中公共利益的保障这些都需要国家超越“意思自治”，通过近乎“行政”的手段进行直接的干预、监督与保护。这些事件往往都是非讼程序的“射程”范围。

2.自由证明制度。所谓自由证明制度是指裁判者可以通过一切方法探究事件的**，不拘泥于证据的形式和调查方式。这是1898年德国《非讼事件程序法》确立的一项证明制度。与之相对的是“严格证明”制度。严格证明制度是诉讼程序中的典型证明模式，它对证据的形式、类型、获取的方式、认证的方式均具有严格的要求。严格证明制度的目的在于保障程序或形式上的正义，在实体上表现为证明结果的法律真实。这种证明制度和严苛的诉讼程序设计一样，对于发现事实而言实际上是个权宜之计，是基于诉讼经济的考量，谙熟规则的人更有优势获取想要的“事实”，法律与生活之间的张力在其间体现的尤为明显。非讼程序实行自由证明制度，取证的方式、证据的形式可以是法定的，也可以是其他任何利于事实发现、达至裁判者内心确信的方式和形式，自由证明制度是一种目的论的考量，最为便利、便宜地发现事实、达至内心确信是自由证明制度的终极目标。因此它少有形式的束缚，在实质意义上更加贴近生活和证明活动的规律，不仅成本较低，而且易于被当事人理解和接受。

3.非对抗或弱对抗构造。在大陆法系19世纪末20世纪初法典化运动中，“立法者发现以权利或事实形成或确认为主的非讼事件的审理程序很难规定于民法典”[vii]，就将该部分事件的审理程序从民法典中剥离出来，从而形成了德国1898年的《非讼事件程序法》。从非讼程序在德国的起源来看，其审理的对象具有非争议性或者当事人之间不具有对抗性甚或没有相对方。这也是非诉程序确认、证明功能的肇端。但是随着非讼程序功能作用的进一步发挥，立法者认识到了非讼程序的功能优势，同时因为德国1898年的《非讼事件程序法》并没有将非讼事件严格限定于没有争议的事件，所以德国一度掀起了“诉讼事件非诉化浪潮”，从而将一些存在争议、当事人之间存在对抗的事件纳入到非讼程序的处理范围，这样的选择也是在充分考量某些类型争议事件的特殊性的基础上作出的，如家事事件的纳入，就是考虑到家事争议当事人之间的血缘、姻亲关系，更适宜适用非讼程序进行处理。自此，非讼程序中又逐渐融入了对抗的构造。

4.书面审理原则。我国诉讼法语境下的书面审理通常是指二审法院不要求当事人到场，仅通过书面方式对上诉案件进行审理。非讼程序中的书面审理与之有所区别，是指，裁判者不在“真理越辩越明”的预设中寻找事实发现的路径，因此也不要求当事各方进行言词上的对质和辩论，仅凭书面材料进行审理、作出裁判。书面审理也意味着不公开审理。因此书面审理不仅保障了非诉程序推进的效率，同时也因应了大部分当事人都会有的、关于裁判私密性的要求。

三我国公证程序与非讼程序的契合

我国尚无统一的非讼程序法典，零散的非讼程序规则和非讼事件分布在各单行法、司法解释和国家政策文件里，如《公证法》及《公证程序规则》《民事诉讼法》《人民调解法》中央全面深化改革领导小组第十七次会议审议通过的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》等。横向比较来看，公证在我国的非讼体系中与比较法中典型的非讼程序最相类似，功能最为相近且在实践中也是最多承担、最适宜承担非讼职能的程序制度。

（一）从历史渊源上看

罗马法时期的古典非讼事件就包括了监护事件、公证事件、继承事件以及登记登录事件，当时公证人承担着代书法律文书和证明交易真实性、确认各方的权利义务关系等职责。在证明交易真实性方面，与罗马法中的“拟诉弃权”异曲同工，都是在当事人之间尚未产生纠纷之前通过一定的仪式或形式对各方尤其是买方的权益进行确认性保护。后来大陆法系国家尤其是德国、法国的非讼程序形成独立体系之后，公证人被赋予“非讼法官”角色，行使着非讼裁判权。在我国，建国初期的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》即规定，县级人民法院管辖“公证及其他法令所定非讼事件”。公证显然被定位为非讼程序，当时由人民法院统一行使公证权，司法制度恢复重建之后，公证权从司法权中分离出来，公证科（室）也从人民法院的内设科室转变为独立行使公证职能的非讼机构。

（二）从公证处理的业务和事务类型上看

现行《公证法》分别在第十一条、第十二条[viii]列举了公证可以办理的业务和事务范围，抽象来看，立法罗列的这些业务和事务都是无争议事项，完全符合传统非讼程序审理对象（非讼事件）无争议、非对抗的特征，而且这些事项与常规诉讼程序的特点、功能、价值追求等相去甚远，很难用诉讼程序妥善处理。从类型上来看，第十一条中的大部分事项就是古代法及比较法中典型的非讼事件，如合同、继承、遗嘱、财产分割、收养关系，而第十二条中规定的“公证事务”则全部是传统意义上的非讼事件。因此，我国虽无独立的非诉程序法，但是从公证立法来看，将大量、常见且重要的非讼事件移交给公证的意图非常明显，这在比较法上也得到了印证，一方面在于前文述及德国法中的一个现象——“诉讼事件非讼化”，一方面德国联邦众议院于2013年6月26日审议通过《部分非讼管辖权移交公证法》，在立法上明确了将部分原属法院裁判的事项移交给公证人。2016年，全国**代表高广生据此提出十二届全国**四次会议第9232号建议，最高院在回复中高度认可公证制度及高广生代表提出的关于完善公证与诉讼衔接机制的意见，并表示将结合司法改革、家事审判改革，进一步发挥公证在司法辅助和家事审判方面的职能作用。这里之所以特别提及司法改革和家事审判改革也正是基于作为非讼程序的公证，应当在弥补司法缺陷和处理家事事件中发挥职能作用的考量。

（三）从业务模式和功能作用上看

1.业务模式方面。《公证法》第二十七条规定了当事人的举证责任，同时分别在第二十八条、二十九条明确了公证机构的审查和核实义务，《公证程序规则》也在第二十七条细化了公证核实的方式。体系上看，当事人举证责任的赋予实质上是大陆法系非讼程序中“当事人协助义务”的体现，而非当事人主义表征。如前文所述，非讼程序中的职权主义主要表现在裁判者对证据调查、事实调查范围、形式、方法具有主导权，这不仅不排斥当事人初步的举证责任，而且在逻辑上，当事人的主张和基本的举证责任构成非讼程序的基础，否则职权将无从行使，也因此，大陆法系普遍要求当事人在非讼程序中承担所谓的“协助义务”，协助发现事实、高效推进程序。再结合我国公证机构的审查和核实义务，公证中的职权主义非常明显。公证实务也越来越彰显职权主义，从“绿色继承”[ix]等系列业务创新到落实“放管服”改革系列要求，公证机构在事实调查和证据调查方面的主导性显著加强；其次，公证当事人之间也是一种无对抗或弱对抗的模式。单方（未必是一人）申请如委托、声明、遗嘱等即为无对抗情形，多方申请如遗产分割、合同等即为弱对抗情形。《公证法》第三十一条也明文将“当事人之间有争议的”事项从业务中排除出去。公证程序呈现出显著的无对抗和弱对抗的构造；最后是“书面审理”原则。公证同样是一种典型的文书审理模式，当事人之间无须通过辩论采信证据、发现事实，当事人陈述是公证发现事实的基础和起点，在此之上不论是当事人提交还是公证自行核实取得的证据形式大多都是书证[x]，公证通过询问笔录制作了解事项的背景事实和当事人的目的，通过代拟合同、遗嘱等文书辅助当事人实施法律行为，通过书面的告知书告知当事人公证事项的法律意义和后果等等无不彰显着公证“书面审理”的原则。

2.功能作用方面。《公证法》第一条就明确了公证预防纠纷的制度宗旨，如前文所言，预防纠纷历来是大陆法系国家司法理念的重要组成部分，也是催生、发展公证制度的重要思想源泉。非诉程序体系中，公证是承担预防纠纷职能的主力军，但是预防纠纷仅是非讼程序的一个方面，非讼还承载着解决纠纷的功能目标。我国《公证程序规则》第五十六条规定：“经公证的事项在履行过程中发生争议的，出具公**的公证机构可以应当事人的请求进行调解……”，自此公证获得部分调解解决纠纷的职能，无独有偶，2017年6月29日，最高人民法院、司法部联合发布《最高人民法院 司法部关于公证参与人民法院辅助事务试点工作的通知》明确将“参与调解”列为公证参与司法辅助的事项范围，并且将公证原先局限于“经公证的事项”调解职权扩大范围至“家事、商事等领域”，公证由此获得预防及解决纠纷的职能，与非讼程序的交集进一步扩大。

（四）从比较优势上看

在非讼程序里，根据司法属性的强弱大体可以分为强司法型、中间形态和弱司法型三个类别。强司法型典型指法院内设的非讼程序，如我国民事诉讼法中的司法确认程序、担保物权实现程序、内设调解程序等；弱司法型是指一些社会机构提供的市场化非讼服务，如法律服务公司提供的调解、代书、调查等服务；所谓中间形态是指公证、仲裁之类，一方面主体具有行使非讼裁判权的属性且不依附于司法机关，一方面案件处理结果对司法机关又具有约束力。如公**具有优势证据效力和强制执行效力。中间形态最适宜承担非讼职能，因为强司法型的非讼程序仍然在司法体系的框架内，裁决主体、思维模式、规范适用等都难以摆脱诉讼程序的惯性、对冲诉讼程序的弊病。弱司法型非讼程序对事件的处理结果往往只具有一般法律效力，如达成的合同、协议等只能产生普通的民事合同、协议的效力，产生纠纷还是要借助完整的诉讼程序处理，其次，社会化、市场化法律服务商业氛围浓厚，在竞争和生存压力的逼迫下很容易发生异化，非讼程序具备公共职能的属性，社会化、市场化本身就有错位、错配的嫌疑和危险。

四非讼视角下的公证职能定位

无论是从古代法、比较法上公证与非讼程序、非讼事件的渊源来看，还是从我国立法、政策性文件对司法权配置和公证功能、业务范围的设置来看，亦或是从公证恢复重建以来取得的工作成果来看，公证的非讼属性都非常明显。结合非讼程序的特点、价值对公证进行再定位、再审视，以突出公证的非讼程序属性，可以更充分地发挥公证的职能作用，具体来说：

（一）彰显职权主义，重视公共利益和第三人利益的保护

脱离公证的非讼属性，很容易将《公证法》第二十七条理解为公证程序奉行“当事人主义”的证据，但如前文所言体系解释来看，此条解释为非讼程序中的“当事人协助义务”更为合理，否则，当事人不仅应当承担行为意义上的举证责任，也应当承担结果意义上的举证责任，亦即，举证不能的，应当不予公证，进而公证机构的核实义务就无从谈起；近年来公证行业逐渐否弃“单一证明论”，构建了“综合服务论”。将公证定位为纯粹法律服务的一个最直接后果即是，职权主义几近淹没在私权服务和商业模式中。加之公证服务对象又以自然人、企业等私法主体为主，公证从规范的手段异化为当事人追逐私利的工具，自我降格自然会导致定位的偏离。事实上，仅在“两造对抗”的诉讼模式中才有“当事人主义”的适用空间，非对抗和弱对抗的构造中，“当事人主义”很容易滋生恶意串通，出现损害公共利益、第三人利益的情况。在非讼程序的启示下，公证应当在当事人初步举证的基础上，依据职权决定事实查明和证据查明的范围，充分保障当事人利益、公共利益以及第三人的合法权益。公证保障当事人利益也应当在不损及公共利益、第三人利益的前提下实现，这也是法律保护公民权利隐含的前提条件。

（二）强化纠纷解决职能

预防纠纷是公证法定的制度目标，但是纠纷的预防和解决存在事实上的关联，所谓“解铃还须系铃人”，《公证程序规则》之所以赋予公证对产生纠纷的公证事项进行调解的职权正是基于这样的法理预设。其次，预防纠纷所需的技能要远远大于解决纠纷，治病于无形是医者的最高境界。纠纷尚未发生前，可能引起纠纷的因素和节点是不明确的，抽象的说，所有的方面都有可能产生纠纷，这就要求预防纠纷不仅要尽可能全面，而且要重点突出，尤其还要在保障程序快捷、高效的前提下完成。公证程序的可获得性远远高于诉讼程序，所以很多新型的事件总是先来到公证人面前，早期的经验总是在公证人这里积累下来，加之公证人在民商及家事领域积攒的经验和技能对于解决纠纷极具价值，解决纠纷历来是非讼程序职能的重要组成部分。公证应当突破预防纠纷的藩篱，进一步强化解决纠纷的职能。这不仅是承担非讼职能的需要，也是资源优化配置的需要，公证人预防纠纷的实践智慧弥足珍贵，应当给予充分的发挥空间。单一的预防纠纷场景也容易引起思维定势，公证参与纠纷解决对预防纠纷也是一种反哺，两相结合，方能相得益彰。公证也迎来介入纠纷解决事务的好时机，公证参与司法辅助事务试点的开展，为公证参与诉前、诉讼调解开辟了道路，因此应当抓住机遇，积极投身于纠纷解决的实践探索中去。

（三）区分公共服务和私权服务职能

公证“综合法律服务职能”的构建是符合公证特点的功能重构，具有相当的积极意义。但是在这个职能定位下，也还要进一步区分不同类型的服务。公共服务应当与私权服务区别开来，进而适用不同的服务理念和模式。从非讼职能发挥的角度来说，我们要侧重于将以往公证服务中属于公共服务职能的部分识别出来，从而避免将私权服务的理念、模式错配到公共服务当中去。当然，识别的前提也还是区分。从业务类型来看，一部分业务可以很明确的划归到这两者之一里面，比如，遗嘱公证就是纯粹的私权服务类，司法辅助就可以划归到公共服务类，也有一部分业务很难进行严格的区分，可能兼具公共服务和私权服务的特性。但是这种区分并不要求物理程度上的分割，仅需要识别即可，实践中往往也只需要公证人具备这种区分的意识，能够在处理一项具体业务的时候不至于迷失在当事人的诉求里即为已足。公证程序中，当事人的诉求是最显眼的公证目标，并且当事人还为自己诉求的实现支付了对价——公证费，从私权服务的角度来说，公证人应当受到当事人诉求的约束，但是从公共服务的角度而言，公证人又不能不从公共利益、第三人利益保护的角度重新摆放当事人诉求的位置，而且但凡涉及到公共服务属性的业务，当事人的诉求永远只能摆在劣后的位置，否则，公证就是在透支非讼职权和公信力，这对公证的损害是难以弥补的。 

[i] 实践中并非如此界限分明，德国后期出现部分争议事件纳入非讼程序处理的现象，后文详述，参见郝振江.《非讼程序研究》，法律出版社，2017年7月第1版: 72

[ii] 郝振江.《非讼程序研究》，法律出版社，2017年7月第1版: 28

[iii] 定义目的一来便于行文，二来便于读者能与作者在同种语境下理解本文意指的非讼程序。

[iv] 范愉著.《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社，2016年7月第3版：23

[v] 江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2018年10月第8版：397

[vi] 郝振江著.《非讼程序研究》，法律出版社，2017年7月第1版：35

[vii]  郝振江著.《非讼程序研究》，法律出版社，2017年7月第1版：13

[viii] 第十一条　根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：

（一）合同；

（二）继承；

（三）委托、声明、赠与、遗嘱；

（四）财产分割；

（五）招标投标、拍卖；

（六）婚姻状况、亲属关系、收养关系；

（七）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；

（八）公司章程；

（九）保全证据；

（十）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；

（十一）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。

法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。

第十二条　根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：（公证事务）

（一）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；

（二）提存；

（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；

（四）代写与公证事项有关的法律事务文书；

（五）提供公证法律咨询。